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FALLAS Y FALENCIAS DE LAS PERICIAS INFORMÁTICAS Y SU IMPACTO EN EL DEBIDO PROCESO 

Dr. José Luis Tamayo Rodríguez

Dr. José Luis Tamayo Rodríguez

Abogado venezolano egresado de la Universidad Central de Venezuela en 1981. Doctor en Derecho y profesor de pregrado y postgrado de Derecho penal y procesal penal en la misma Universidad. Exjuez asociado en los Tribunales penales, de primera y segunda instancia, en Caracas. Abogado litigante con cuarenta años de experiencia. Autor de nueve libros. Ponente y expositor en más de cien conferencias a nivel nacional e internacional. Acreedor de numerosos reconocimientos por su actividad académica y profesional

Dr. José Luis Tamayo Rodríguez

Dr. José Luis Tamayo Rodríguez

Abogado venezolano egresado de la Universidad Central de Venezuela en 1981. Doctor en Derecho y profesor de pregrado y postgrado de Derecho penal y procesal penal en la misma Universidad. Exjuez asociado en los Tribunales penales, de primera y segunda instancia, en Caracas. Abogado litigante con cuarenta años de experiencia. Autor de nueve libros. Ponente y expositor en más de cien conferencias a nivel nacional e internacional. Acreedor de numerosos reconocimientos por su actividad académica y profesional

Merced de la disrupción de las evidencias digitales y pruebas electrónicas de toda índole en los procesos judiciales, sean estos de naturaleza penal, violencia intrafamiliar, civil, laboral, administrativo, etc., la Pericia Informática  o Dictamen Pericial Informático, se ha venido erigiendo paulatinamente en la “prueba reina” dirimente de la controversia o pleito judicial de que se trate a favor de una de las partes en conflicto. 

En materia penal, las denominadas pericias de vaciado de contenido de los teléfonos celulares inteligentes o  smartphones, a través de las cuales se obtienen los datos y registros en ellos contenidos, en especial, los denominados “chats de whatsapp”, incluidos sus “pantallazos”, son las que generalmente determinan la absolución o condena del imputado o acusado de la comisión de un delito, sobre todo en los denominados “cyberdelitos” o delitos informáticos.

En la práctica forense actual, las conclusiones a las cuales arriban los peritos informáticos en sus respectivos dictámenes periciales, complementadas con las preguntas y repreguntas que se les formulan en los correspondientes interrogatorios y contrainterrogatorios durante el desarrollo del juicio oral y público, se han convertido en una suerte de “palabra sagrada” a la que el juez asigna, casi de manera automática y sin mayores consideraciones, absoluto y pleno valor probatorio al momento de dictar sentencia, a lo que en mucho contribuye la pasividad de las partes en la aceptación tácita de esa “palabra sagrada” por carecer de las herramientas y conocimientos básicos necesarios para increpar y cuestionar con efectividad el dicho del perito y sus conclusiones. 

En los últimos tiempos, han proliferado de manera exponencial las condenas dictadas sobre la base de las informaciones extraídas tras un deplorable y deficiente  “vaciado de contenido” realizado a los teléfonos celulares ocupados, que los peritos informáticos  plasman en sus dictámenes, sin que las partes adviertan –e incluso el propio juez– las grandes y notorias  fallas  y falencias presentes en los dictámenes. 

Entre tales fallas y falencias son frecuentes la falta de análisis descriptivo y detallado de las evidencias digitales recibidas; la falta de explicación minuciosa y precisa acerca del método utilizado para el examen de la evidencia y de las técnicas empleadas para la extracción de la información digital; la falta de descripción de las herramientas o equipos utilizados para ello, sus principales características y funcionalidades; la no incorporación del dispositivo electrónico en el cual ha de constar la información clonada extraida de la evidencia examinada, con miras a garantizar la repetibilidad de los análisis realizados y poder constatar la verificabilidad y confiabilidad de los resultados obtenidos y las subsiguientes conclusiones, etc., todo lo cual incide en que la pericia realizada no supere el denominado  juicio de fiabilidad,  referido a la posibilidad de poderse comprobar la autenticidad e integridad de los datos y registros digitales obtenidos y su no manipulación. 

La ausencia de la anterior información –vital para la eficacia probatoria de la pericia y del dicho del experto que la suscribe–  y que ha de ser plasmada obligatoriamente  en el texto del Dictamen Pericial en aras del cumplimiento de los preceptos de “inalterabilidad, conservación y posibilidad de repetición de los resultados”, que garantiza el derecho a la defensa de la parte contra la cual obran los resultados de la pericia, hacen  poco fiables y carentes de real sustento técnico las conclusiones obtenidas, no obstante lo cual se valoran, las más de las veces, como “plena prueba” de la información extraída del dispositivo electrónico peritado y “santa palabra” el dicho de los peritos vertido de viva voz en el juicio.  De hecho, la posibilidad de repetición de la prueba pericial es lo que permite su efectiva contradicción y, para ello, es preciso que el perito clone la información y la almacene en un dispositivo electrónico distinto al peritado (pendrive, CD, memoria externa, etc.), obteniendo previamente su código hash o huella digital única, pero rara vez ello ocurre. 

Todo lo anterior sin contar la contaminación previa que puede haber sufrido (y que generalmente sufre en la práctica forense) la evidencia digital por el incumplimiento de los protocolos de actuación indispensables por parte de los funcionarios o personas responsables de la cadena de custodia de la evidencia (que es la garante del juicio de fiabilidad), desde el momento de su hallazgo, descubrimiento o aporte por las partes, hasta el momento en que es recibida en el laboratorio del perito, con lo cual el principio de mismidad queda  seriamente comprometido a causa de la ruptura de dicha cadena, y, por ende, ineficaz en principio para formar convencimiento válido del juez que en su momento la ha de apreciar y valorar.  

La deficiencia del grueso de los Dictámenes Periciales Informáticos es fácilmente constatable por la carencia de uno o varios de los siguientes lineamientos básicos que debe cumplir todo peritaje informático:

1. VERIFICABILIDAD: se debe poder comprobar la veracidad de las conclusiones extraídas a partir de la realización del análisis pericial. 

2. REPRODUCIBILIDAD: se deben poder reproducir en todo momento las pruebas realizadas durante el peritaje. 

3. DOCUMENTABILIDAD: todos los exámenes y análisis realizados por el experto deben ser debidamente explanados y detallados en el Dictamen Pericial. 

4. INDEPENDENCIA: las conclusiones obtenidas deben ser las mismas, independientemente de la persona que realice el proceso y de la metodología utilizada.

5. AUTENTICIDAD: el Dictamen debe ser plausible de verificación para constatar su autenticidad y no haber sufrido manipulación alguna, garantizando y asegurando para ello su total integridad. 

6. COMPLETITUD: la pericia debe ser completa desde un punto de vista objetivo y técnico, sin valoraciones personales, ni prejuicios.

7. CREDIBILIDAD: El dictámen debe ser comprensible por los órganos judiciales profanos en la materia.

8. CONFIABILIDAD: Las técnicas utilizadas para su obtención no deben generar ninguna duda sobre su veracidad y autenticidad. 

Téngase en cuenta que la pericia informática ostenta un carácter especial, derivado de las características particulares de las evidencias digitales, dado su carácter intangible (el soporte que las contiene es digital), su volatilidad y facilidad de clonación y alteración, que las distingue del resto de las evidencias (físicas) utilizadas en otro tipo de pericias y, en particular, de las evidencias documentales tradicionales, que tienen un soporte físico (papel) que las hace tangibles. De allí que las exigencias de cumplimiento de los protocolos mínimos de la cadena de custodia  de la evidencia digital sean mucho mayores que respecto de los de la evidencia material o física. 

A la hora de valorar la prueba, muchos jueces no toman en consideración extremos claves (que han venido siendo establecidos jurisprudencialmente, sobre todo en España), que resultan determinantes para aceptar o no las conclusiones de la pericia, tales como: “la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.)”. (Sentencia 1102/2007, del 21 de diciembre, del Tribunal Supremo Español).

No tomar en cuenta esos extremos claves al momento de dictar sentencia, al igual que los aludidos lineamientos básicos que debe cumplir todo peritaje informático, y,  pese a ello, aceptar como ciertas y valederas las conclusiones que el mismo  arroja, violenta el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte contra quien obren, por no estar en presencia de un juicio llevado a cabo “con todas las garantías”.

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